Indicare lo stesso subappaltatore non implica necessariamente l'esistenza di un accordo tra i concorrenti.

Non si può supporre l'esistenza di un collegamento tra partecipanti ad una gara se un operatore economico è indicato come subappaltatore di uno o più concorrenti. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6234/2019, ha esaminato l'applicazione dell'art. 80, co. 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016.

Nella fattispecie, l'appellante ha eccepito la violazione della norma relativamente all'indicazione di un subappaltatore che verserebbe in una situazione di controllo tra quelle previste dall'art. 2359 c.c., direttamente con quota del 65% del capitale, in relazione alla mandante di un raggruppamento concorrente, e indirettamente, rispetto alla mandataria dello stesso.

Il medesimo subappaltatore era stato indicato come subappaltatore anche da una associazione di imprese concorrenti, confluite in un unico operatore economico competitore, in seguito a un'operazione di fusione documentata in sede di soccorso istruttorio.

In base all'art. 80, co. 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle circostanze da esso elencate, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'art. 105, co. 6, del Codice. E tra queste, quella in cui esso si trovi, rispetto ad un altro partecipante, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, “se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Il legislatore vuole evitare che le offerte siano concordate tra operatori economici, formalmente distinti, aumentando le possibilità di ottenere l'aggiudicazione. Invero, il procedimento a evidenza pubblica deve assicurare la più ampia partecipazione e garantire l'autentica concorrenza tra le offerte.

Rilevano, pertanto, i casi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare pregiudizio alla procedura di gara, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso informativo sulla fissazione dell'offerta e sugli elementi valutativi della stessa.

La giurisprudenza ha spiegato come la fattispecie di collegamento sostanziale sia inquadrabile come di “pericolo presunto” (Consiglio di Stato, sent. n. 4959/2016) e come sia da provare l'astratta idoneità della situazione a determinare l'accordo sulle offerte.

Secondo il Consiglio di Stato, determina l’esclusione la situazione di controllo o la relazione rilevante in base all'articolo 2359 del codice civile soltanto ove le offerte dei concorrenti risultino imputabili a un unico centro decisionale. Occorre la prova in concreto di elementi, precisi e concordanti, che devono essere tali “da ingenerare il pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti”. L'onere della prova della distorsione del confronto concorrenziale ricade sulla parte che ne affermi l'esistenza. La dimostrazione deve fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte presentate (Consiglio di Stato, sent. n. 58/2018), che evidenzino un collegamento diretto e immediato tra operatori in apparenza concorrenti.

Il fatto che un subappaltatore sia designato da due o più concorrenti configura un elemento insufficiente a far supporre una simile concertazione nella formulazione delle offerte. Anche l'ANAC, nei bandi tipo n. 1/2017 e n. 1/2018, per affidamenti di forniture e servizi di importo superiore alla soglia comunitaria, ha evidenziato che è consentita l'indicazione dello stesso subappaltatore in più terne di diversi concorrenti.

Infine, l'art. 105, co. 12, del d.lgs. n. 50/2016 permette al concorrente di sostituire i subappaltatori, privi dei requisiti generali. Tale sostituzione potrebbe risultare perfino superflua, per la giurisprudenza, qualora sia stata indicata una terna di subappaltatori e almeno un altro di essi risulti in possesso dei requisiti per eseguire la prestazione da subappaltare.

Il TAR annulla il contratto riaggiudicato al gestore uscente: l'invito non motivato viola la concorrenza ed il principio di rotazione.

Viola il principio di rotazione, che tutela l'assegnazione dei piccoli appalti, l’amministrazione che torna ad aggiudicare lo stesso contratto al gestore uscente. La conseguenza è la cancellazione dell'aggiudicazione e l'assegnazione del contratto al secondo classificato, che aveva presentato ricorso al TAR, contestando proprio la violazione della norma del Codice degli Appalti (art. 36 del d.lgs. n. 50/2016) posta a garanzia della concorrenza nel mercato presidiato dalle piccole e piccolissime imprese.

Il TAR con la sentenza n.376/2019, ha accolto il ricorso ribadendo i paletti previsti dall'obbligo di rotazione degli inviti nei piccoli appalti, ricordati anche dal Consiglio di Stato (sentenza n. 3831/2019). “Il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma
anche agli inviti”. Perché rappresenta una sorta di “contropartita al carattere fiduciario della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo”. In caso contrario la decisione di invitare anche l'appaltatore uscente deve essere motivata puntualmente “facendo in particolare riferimento al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”. Cosa non avvenuta nel caso in esame.

Di più, il TAR, revocando l'aggiudicazione e disponendo il subentro del secondo classificato, ha accolto anche il secondo motivo di ricorso secondo cui l'offerta dell'appaltatore uscente era carente di una delle prestazione richieste. Carenza motivata dall'impresa con il fatto che la prestazione era già stata resa nel corso del precedente appalto. Motivo in più, osserva il TAR, per evidenziare le “vischiosità” e le “incrostazioni” che si creano con la ripetizione degli appalti senza cambiare gestori e che “convince sull'opportunità del principio legislativo di rotazione volto ad evitare posizioni consuetudinarie e dominanti nei rapporti degli operatori economici con le amministrazioni”.

Corte Ue: residenza legale libera per le società di ingegneria.

I requisiti restrittivi, anche se formalmente neutri, fissati dagli Stati per la partecipazione in società di ingegneri civili, di consulenti in materia di brevetti e di veterinari, nonché per le attività multidisciplinari di tali società, sono incompatibili con il diritto UE. Pertanto, imporre la sede legale in uno Stato membro è una regola contraria alle norme dell’Unione in materia di libera prestazione di servizi.

Lo ha chiarito la Corte di giustizia dell’Unione Europea con la sentenza del 29 luglio 2019 nella causa C-209/18, con la quale è stato anche precisato che la direttiva 2006/123, relativa ai servizi nel mercato interno, si applica agli ingegneri poiché l’esclusione dal campo di applicazione dell’atto UE, che riguarda i servizi forniti da notai e da ufficiali giudiziari nominati dai pubblici poteri, va interpretata restrittivamente. L’intervento dei giudici europei ha portato alla condanna dell’Austria, ma i principi affermati dalla Corte hanno effetti in tutti gli Stati.

È stata la Commissione Europea a rivolgersi a Lussemburgo. Sotto accusa la legislazione interna che impone, per le società di ingegneri civili, di agenti in materia di brevetti e di veterinari, che tali società, nonché i soci che agiscono in qualità di amministratore e rappresentante, abbiano la sede legale in Austria.

Il requisito di residenza sul territorio nazionale – osserva la Corte - è contrario all’art. 14, p.to 1, lett. b), della direttiva 2006/123. Non solo. L’atto UE richiede agli Stati l’eliminazione di ogni requisito di natura discriminatoria, pur ammettendo, in alcuni casi, in via eccezionale, la presenza di requisiti giustificati da motivi imperativi di interesse generale, che spetta allo Stato provare.

Le autorità nazionali, quindi, nei casi in cui introducano o lascino in vigore un requisito contrario alla direttiva, devono dimostrare che la propria normativa “è opportuna e necessaria per il raggiungimento dell’obiettivo legittimo perseguito”.

Tuttavia, l’onere della prova “non può estendersi fino a pretendere che lo Stato membro dimostri in positivo che nessun altro possibile provvedimento permette la realizzazione dello stesso obiettivo alle stesse condizioni”.

Chiarito questo punto, la Corte ha sottolineato che requisiti relativi allo statuto giuridico e alla composizione delle società possono essere utilizzati per raggiungere l’obiettivo di garantire i destinatari dei servizi sotto il profilo della qualità e della tutela della salute, che sono motivi imperativi di interesse generale “idonei a giustificare le restrizioni alle libertà garantite dal diritto dell’Unione”, ma lo Stato deve dimostrare che questi requisiti sono indispensabili per garantire “che gli amministratori di una società di ingegneri civili rispondano personalmente delle loro prestazioni”.

Questo non è avvenuto nel caso di specie e, quindi, è possibile ipotizzare che, con misure meno lesive della libertà di circolazione, sarebbe stato raggiunto un analogo risultato di tutela della qualità delle prestazioni.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno