Cons. Stat., sez. V, sent. n. 5210/2020: oneri di sicurezza, indicarli nelle giustificazioni invece che nell'offerta non preclude il soccorso istruttorio.

L'indicazione dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza nella busta separata concernente le cc. dd. giustificazioni preventive, anziché nel corpo dell'offerta economica, non comporta l'esclusione automatica dalla gara. Lo afferma il Consiglio di Stato nella pronuncia in commento.

 Il divieto di regolarizzazione di carenze concernenti la proposta tecnica o economica concerne, infatti, la violazione dell'obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta che, ai sensi del combinato disposto dell'art. 95, co. 10, e dell'art. 83, co. 9, costituisce “un elemento indefettibile dell'offerta, la cui omissione ne determina l'incompletezza non sanabile attraverso il soccorso istruttorio”.

L'esclusione automatica dalla gara senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio sanziona, pertanto, la violazione dell' ineludibile obbligo legale di specificare in sede di offerta l'entità dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza e, quindi, riguarda esclusivamente l'ipotesi della omessa specificazione del relativo importo, motivo per cui non può trovare applicazione allorché il concorrente abbia indicato l'importo di tali voci di costo in sede di formalizzazione della domanda di partecipazione alla procedura, anche se in una sezione differente dall' offerta economica.

Ciò che conta è che le indicazioni fornite consentano di quantificare dettagliatamente detti oneri, senza necessità di attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente. D'altra parte, alla luce dei principi di uguaglianza, concorrenza e par condicio dei partecipanti alla gara, chiarezza e completezza della proposta negoziale, deve ritenersi preclusa l'integrazione a posteriori dell'offerta incompleta, che attribuirebbe un ingiusto vantaggio all'operatore economico che ne beneficia; mentre la diversa collocazione delle indicazioni relative alle voci di costo non preclude il raggiungimento dello scopo dell'offerta e non altera le condizioni di equilibrio e “parità delle armi" tra i concorrenti, poiché tutti gli elementi della proposta contrattuale vengono forniti contestualmente alla presentazione della domanda.

L'indicazione dettagliata di detti oneri in una busta differente, infatti, costituisce una mera irregolarità formale, che non determina l'incompletezza dell'offerta, poiché entro il termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara la proposta negoziale del concorrente risulta completa di tutti gli elementi necessari, e risulta altresì adempiuto l'obbligo di indicare separatamente i costi relativi alla sicurezza interna. Di conseguenza, non si giustifica la preclusione della possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio. Tali principi valgono anche nel caso in cui gli oneri di sicurezza siano stati indicati nella busta concernente le cc. dd. giustificazioni preventive, allorché la legge di gara ne preveda espressamente l' allegazione.

Al riguardo, il Consiglio di Stato, con la sentenza 5210/2020, ha rigettato l'argomentazione secondo cui in tali circostanze l'offerta dovrebbe ritenersi incompleta, poiché le giustificazioni dei concorrenti non rientrano nell'ambito della documentazione che la commissione è tenuta a valutare in sede di ammissione delle offerte, ed in ogni caso il loro esame è meramente eventuale, in quanto è previsto esclusivamente nell'ambito della verifica della congruità dei costi ai fini della valutazione di anomalia delle proposte negoziali, e non esiste alcuna norma che imponga alla commissione di esaminare le giustificazioni dei concorrenti all'atto della proposizione delle domande di partecipazione. In proposito, il Collegio rileva che l'obbligo di separata indicazione degli oneri di sicurezza nell'ambito dell'offerta economica mira a garantire che il concorrente tenga conto nella formulazione dell'offerta di talune voci di costo indefettibili, espressione dei fondamentali principi di tutela del lavoro, specificandone l'importo in modo che la stazione appaltante possa valutarne la congruità in relazione alla complessiva proposta economica.

In ragione di ciò, quel che conta non è la funzione delle giustificazioni preventive, attinente alla valutazione di anomalia dell'offerta, quanto piuttosto la circostanza che le stesse risultino allegate immediatamente e contestualmente all'offerta, in conformità alla legge di gara. In questa prospettiva è evidente che l'indicazione dell'importo degli oneri di sicurezza in busta separata prodotta nel corpo della complessiva documentazione presentata a corredo della domanda di partecipazione non pregiudica l'ineludibile obbligo di completezza della offerta e di specifica e dettagliata indicazione di tali voci di costo, poiché il concorrente dimostra di averne tenuto conto nella formulazione della propria offerta e ne fornisce separata indicazione all'atto della proposizione della domanda di partecipazione.

Ciò posto, bisogna altresì considerare che la verifica dell'analisi dei costi in sede di valutazione dell'anomalia, per quanto eventuale, “non ha carattere meramente formale o addirittura formalistico, ma costituisce un adempimento strumentale alla verifica che la formulazione della proposta negoziale, da parte dell'operatore economico concorrente, abbia sostanzialmente tenuto conto dei costi imprescindibili”. Da ciò deriva che, prima di disporre l'automatica esclusione, la commissione deve procedere all'apertura della busta contenente le giustificazioni preventive “e verificare, in concreto, il rispetto sostanziale della regola di cui all'art. 95, comma 10 del Codice”.

Cons. Stat., sez. IV, sent. n. 4793/2020: verifica dell'anomalia, il responsabile unico non è obbligato a sentire l'appaltatore prima dell'esclusione.

Nell'attuale Codice dei Contratti, ha chiarito il Consiglio di Stato con la sentenza in commento, si è superata la rigida scomposizione procedimentale della verifica della potenziale anomalia strutturata nel passato (articolo 88 del Dlgs 163/2006) nei tre momenti “giustificazioni - chiarimenti – contraddittorio”.

L'attuale procedura si sostanzia, invece, in una struttura monofasica caratterizzata dalla valutazione delle giustificazioni presentate dall'appaltatore a offerta potenzialmente anomala con conseguente decisione.

Con la pronuncia, il giudice ha scandito perfettamente le prerogative del RUP che, normalmente viene coinvolto dalla commissione di gara (se l'offerta deve essere aggiudicata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) o direttamente (o tramite il seggio di gara) dal risultato aritmetico come chiarito nell'art. 97 del Codice.

Una delle contestazioni, già mosse in primo grado, è stata la pretesa (eccessiva) perentorietà della decisione (di escludere) assunta dal RUP una volta rilevata l'anomalia.
Secondo l'appellante, invece, il responsabile del procedimento avrebbe dovuto richiedere ulteriori chiarimenti visto che alcune censure sull'offerta sarebbero state sollevate solo successivamente.

Il giudice ha sconfessato questa posizione alla luce del dettato normativo e del sostanziale mutamento intervenuto rispetto al pregresso Codice.
Dalla lettura della sentenza e, tra l'altro, dalla limitata possibilità di rimaneggiamento della propria offerta (se non nei limiti di motivati ed attendibili scostamenti a livello di singole voci) emerge che la fase di verifica della potenziale anomalia è rimessa al raggiunto convincimento del RUP sulla veridicità della proposta tecnico/economica.
Una volta che il RUP, magari con l'ausilio della commissione di gara, giunge a questo convincimento non ha alcun obbligo di spingersi oltre e/o di giungere alla preventiva convocazione dell'appaltatore prima di formulare il provvedimento di esclusione.

A tal proposito, nella sentenza si legge che “l'art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 non contiene più le rigide scansioni temporali dettate dal previgente art. 87 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

Non esiste disposizione normativa che imponga al responsabile del procedimento, che ha già richiesto spiegazioni, “di assegnare un ulteriore termine al concorrente per integrare o chiarire le deduzioni presentate, né per una eventuale convocazione”.
Il Codice, oggi, con l'art. 97, co. 5, sintetizza il procedimento in un'unica fase in luogo delle tre fasi previste in precedenza “giustificativi, chiarimenti, contraddittorio di cui al previgente art. 87 d.lgs. n. 163 del 2006”.

Un eventuale prolungamento del procedimento, spiega il giudice, si può decidere “soltanto laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all'attendibilità dell'offerta soggetta a verifica di anomalia”.
Anche in questo caso, pertanto, ha rilievo il ruolo svolto dalla commissione di gara (se presente) ma soprattutto dello stesso RUP, il quale dovrà far constatare – con verbalizzazione a tutela degli altri competitori – che le giustificazioni prodotte sono insufficienti o non consentono di “accertare l'inadeguatezza complessiva dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 690 del 28 gennaio 2019)”.
Nel caso di specie, inoltre, lo stesso disciplinare chiariva l'eventualità di ulteriori fasi scandendo chiaramente la competenza, e la discrezionalità tecnica, del RUP.
Più nel dettaglio, il giudice segnala che lo stesso disciplinare di gara prevedeva appunto che “il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall'offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l'anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro”.

Ulteriore implicazione logica di questa previsione è tuttavia quella secondo cui, se il RUP è in grado di accertare l'anomalia dell'offerta non ha necessità alcuna di una ulteriore interlocuzione procedimentale.

TAR Toscana, sez. I, sent. n. 1007/2020: presentazione delle offerte, sì alla proroga solo con modifiche negli atti di gara o se non vengono fornite le informazioni richieste.

La proroga del termine per presentare le offerte può ritenersi legittima solo se fondata su modifiche degli atti di gara tali da rendere necessario un tempo supplementare per la presentazione delle proposte tecnico/commerciali o se le informazioni richieste al RUP non vengono fornite tempestivamente. Non legittima il differimento una semplice richiesta di un appaltatore. In questi termini si esprime la sentenza del Tar Toscana.

Il giudice, nel caso di specie, ha chiarito un aspetto di estremo rilievo, e di conseguenza anche la corretta interpretazione dei co. 3 e 4 dell'art. 79 del Codice, in tema di possibile proroga del termine della scadenza per presentare le offerte. Il differimento del termine, semplificando, non può avvenire in modo discrezionale da parte del RUP della stazione appaltante e/o per semplice ossequio alla richiesta di un appaltatore. In queste ipotesi, evidentemente, viene a essere vulnerato il corso fisiologico del procedimento di gara, alterando anche la par condicio tra i competitori, come in sostanza avvenuto nel caso di specie.

Nella vicenda trattata, lo stesso giorno della scadenza del termine per presentare le offerte, in seguito a semplice richiesta di un operatore, la stazione appaltante si determinava a prorogare il termine finale comunicandolo all'unico appaltatore partecipante alla competizione. Ciò ha determinato la partecipazione del soggetto richiedente la proroga che si è anche aggiudicato l'appalto. La circostanza ha determinato l'immediata reazione per violazione del principio di parità di trattamento che il giudice toscano ha ritenuto condivisibile con chiare argomentazioni.

Nella sentenza si puntualizza che “la fissazione di un termine per la presentazione delle offerte risponde (…) al fondamentale principio della parità di trattamento che costituisce la base della disciplina concorrenziale”. Il contraltare, una volta stabilito il termine – evidentemente necessario per assicurare la trasparenza della competizione e la sua stessa conclusione – è costituito dalla sola possibilità per la stazione appaltante di riservarsi l'aggiudicazione o la riedizione dell'appalto “quando il numero di offerte prevenute” non “appaia idoneo a garantire un confronto concorrenziale sufficientemente ampio”.

Senza questo controbilanciamento, che può essere stabilito a tutela delle prerogative della stazione appaltante di addivenire ad aggiudicazione all'offerta migliore che il mercato può esprimere, viene meno per l'amministrazione aggiudicatrice ogni ulteriore e diverso “apprezzamento” con conseguente impossibilità di modificare “il lasso temporale entro il quale le offerte devono pervenire a garanzia della trasparenza e al fine di evitare possibili favoritismi”. Inoltre, e in questo si sostanzia l'aspetto rilevante, il termine di presentazione delle offerte “non può essere discrezionalmente prorogato tantomeno se su espressa richiesta di uno specifico operatore”. Lo stesso considerando n. 81 della Direttiva 14/2014 (da cui l'art. 79 del codice dei contratti trae le mosse), sottolinea il giudice “configura la proroga quale strumento finalizzato ad assicurare agli operatori economici un termine sufficiente per la elaborazione delle offerte qualora siano state apportate modifiche significative agli atti di gara”. E i co. 3 e 4 dell'art. 79 del Codice, oggettivamente, non possono che essere letti nel senso appena prospettato visto che la proroga è ammessa solamente, nel caso in cui “le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall'operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte”, nell'ipotesi di procedure accelerate, entro 4 giorni. Nel secondo caso la proroga può ritenersi oggettiva e giustificata “se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara”. Il co. 4 ricorda, quindi, che la proroga deve essere proporzionata “all'importanza delle informazioni o delle modifiche”.

Con il co. 5, infine, si specifica il limite all'azione del RUP, e quindi il residuale ambito di una proroga, considerato che “se le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo utile o la loro importanza ai fini della preparazione di offerte adeguate è insignificante, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a prorogare le scadenze”.

L'inciso “non sono tenute”, alla luce della considerazione del giudice, allora deve essere letto in termini perentori ovvero: la richiesta di proroga senza adeguato supporto motivazionale deve essere respinta.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno