Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 167/2020: conoscere elementi economici durante la valutazione dell'offerta tecnica condiziona la commissione.

La conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell'offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell'offerta economica, appare di per sé idonea a determinare, anche solo in astratto, un condizionamento dell'operato della Commissione medesima, alterando, o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare, la serenità e l'imparzialità dell'attività valutativa della Commissione stessa.

La questione giuridica riguarda la declinazione del principio di separazione tra l'offerta tecnica e quella economica.

A riguardo il Consiglio di Stato chiarisce che il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall'obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali. Tale principio costituisce, dunque, presidio all'attuazione dei canoni di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell'iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

I Giudici di Palazzo Spada spiegano che il principio si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell'offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 21 novembre 2017, n. 5392; Sezione VI, 27 novembre 2014, n. 5890);

b) è precluso ai concorrenti l'inserimento di elementi economico-quantitativi all'interno della documentazione che compone l'offerta tecnica (qualitativa) (Consiglio di Stato, Sezione V, 24 gennaio 2019, n. 612);

c) l'apertura della busta contenente l'offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell'offerta tecnica (Consiglio di Stato, Sezione V, 20 luglio 2016, n. 3287).

Per altro verso il Giudice amministrativo spiega che il divieto in parola non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l'aspetto tecnico e quello economico dell'appalto posto a gara, potendo al contrario ammettere l'indicazione nell'offerta tecnica di “alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (Consiglio di Stato, Sezione III, 20 gennaio 2016, n. 193) o purché non venga anticipatamente reso noto il prezzo dell'appalto (Consiglio di Stato, Sezione V, 13 giugno 2016, n. 2530).

Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 399/2020: niente esclusione senza cauzione provvisoria, si può rimediare con il soccorso istruttorio.

La mancanza della cauzione provvisoria, ovvero la sua irregolarità per incompletezza o per importo insufficiente, non costituisce causa di esclusione dalla gara, potendo essere sanata tramite ricorso al soccorso istruttorio.

Va, tuttavia, operata una distinzione tra totale mancanza della cauzione provvisoria e irregolarità della stessa. Nel primo caso, affinché il soccorso istruttorio vada a buon fine, è necessario che la cauzione provvisoria in sanatoria abbia efficacia retroattiva, cioè sia di data anteriore al termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Viceversa, nel caso di irregolarità tale retroattività non è necessaria, e la regolarizzazione può essere legittimamente operata con riferimento a una data successiva al suddetto termine. Sono questi i principi affermati dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento che, in relazione a una fattispecie molto articolata, fa il punto sulla controversa questione dei rapporti tra cauzione provvisoria e soccorso istruttorio.

La pronuncia contiene anche alcune interessanti affermazioni in materia di accesso agli atti da parte dei concorrenti in relazione alle loro esigenze difensive.

Il motivo centrale dell'impugnativa ha riguardato la ritenuta carenza della cauzione provvisoria presentata dall'aggiudicatario in sede di gara. Nello specifico, il ricorrente sosteneva che l'aggiudicatario andava escluso per aver prodotto una polizza fideiussoria rilasciata da un soggetto non abilitato; né, per superare questa carenza, poteva essere disposto il soccorso istruttorio, considerato che la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell'offerta, la cui eventuale irregolarità non può essere sanata tramite soccorso istruttorio. Inoltre, anche a voler ammettere la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, nel caso di specie ne era stato fatto un utilizzo non corretto in quanto la stazione appaltante aveva illegittimamente accordato una proroga del termine per procedere alla sanatoria, che la norma fissa in dieci giorni dalla richiesta e che va ritenuto di natura perentoria.

La fattispecie rispetto alla quale è stato prospettato il motivo di ricorso è in realtà molto articolata, come risulta anche dalla ricostruzione operata dal Consiglio di Stato.

In un primo momento il concorrente aveva partecipato alla gara presentando una polizza fideiussoria di una società che, a seguito di accertamenti, risultava cancellata dall'elenco degli intermediari finanziari abilitati a rilasciare le polizze. A seguito di detta circostanza l'ente appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio all'esito del quale il concorrente aveva presentato una nuova polizza rilasciata da una diversa società. Anche quest'ultima società tuttavia, dopo varie vicissitudini, veniva cancellata dall'albo degli intermediari.

L'ente committente invitava, quindi, il concorrente a costituire una nuova garanzia entro un determinato termine rispetto al quale veniva tuttavia richiesta una proroga, che l'ente appaltante accordava. Infine, il concorrente costituiva la garanzia in denaro.

In relazione a questa complessa fattispecie il giudice amministrativo evidenzia la necessità di distinguere tra la mancata costituzione della garanzia provvisoria da un lato e la sua irregolarità o invalidità dall'altro. In particolare, nel caso di specie, sia in prima battuta che a seguito del primo soccorso istruttorio, la garanzia risultava costituita e apparentemente rispondeva alle caratteristiche indicate dal legislatore. Non vi è stata, quindi, una situazione di mancata prestazione della garanzia provvisoria tale da determinare l'esclusione dalla gara, quanto, piuttosto, un'invalidità della stessa in relazione alla inidoneità del soggetto che ha provveduto a rilasciarla.

Questa invalidità è da considerare sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio, ciò in relazione al principio secondo cui la mancanza della cauzione, così come la presentazione di una cauzione di importo insufficiente, incompleto o deficitario, non costituisce causa di esclusione dalla gara – a meno che non vi sia un'esplicita clausola del bando di gara che lo preveda – potendosi attivare il soccorso istruttorio per riparare la carenza e/o le lacune della cauzione. Questa conclusione trova conferma nella formulazione dell'art. 93 del d.lgs. n. 50 che, mentre prevede l'esclusione nel caso della carenza dell'impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, nulla dice in relazione alla eventuale mancanza della cauzione provvisoria.

Se, dunque, il soccorso istruttorio è legittimamente utilizzabile per sanare sia la totale mancanza della cauzione provvisoria che la sua irregolarità, diverse sono le modalità di utilizzo. Infatti, il principio secondo cui esso va a buon fine – nel senso che ripara la condizione di irregolarità – solo se la cauzione presentata in sanatoria ha efficacia retroattiva – è cioè di data anteriore la termine di presentazione delle domande di partecipazione – vale solo nel caso di mancanza della cauzione provvisoria. Mentre, nel caso di mera irregolarità la regolarizzazione può anche essere di data successiva a detto termine.

L'ultimo aspetto preso in considerazione dal giudice amministrativo riguarda la natura del termine di dieci giorni per la produzione dei documenti integrativi previsto dall'art. 83, co. 9, del Codice. Secondo il Consiglio di Stato tale termine ha natura perentoria, con la conseguenza che non è prorogabile e che il suo mancato rispetto comporta l'esclusione dalla gara, solo qualora il soccorso istruttorio si svolga nella fase di ammissione dei concorrenti, e cioè prima dell'aggiudicazione. E ciò in quanto solo in questa fase è necessario che si faccia luogo a un'istruttoria il più possibile veloce che consenta di acquisire tutta la documentazione necessaria al fine di operare le relative valutazioni in merito all'ammissione o all'esclusione dei concorrenti.

ANAC delibera n. 1209/2019: niente esclusione per l'engineering che non indica i requisiti del professionista.

Niente esclusione dalla gara, ma possibilità di rimediare in sede di soccorso istruttorio, per l'errore formale di una engineering nel non specificare il ruolo del professionista in possesso dei requisiti richiesti dal bando.

L'invito alla stazione appaltante a ritornare sulla sua decisione si legge in una risposta dell'ANAC a una istanza di precontenzioso. A mente della citata delibera “la stazione appaltante, stante la presenza nella struttura operativa proposta dal concorrente di un professionista formalmente in possesso dei requisiti prescritti dal bando ma non esplicitamente dedicato all'attività di progettazione che tali requisiti richiede, è chiamata a verificare l'effettivo ruolo svolto da tale professionista al fine di valutare con contezza la sussistenza o meno del requisito in capo al concorrente”.

La vicenda, come sintetizzata dalla delibera dell'ANAC, riguarda il requisito di iscrizione all'albo da almeno 10 anni richiesto ai componenti della struttura operativa. Non avendo il raggruppamento temporaneo indicato il direttore tecnico dell'engineering (in possesso del requisito) tra i componenti della struttura operativa, la PA ha escluso la società dalla gara. Si è, inoltre, rifiutata di attivare il soccorso istruttorio per integrare il nome del professionista nella struttura operativa, sostenendo che “quest'ultima è parte integrante dell'offerta e non può essere sostituita in sede di gara”.

L'engineering ha sostenuto che il requisito richiesto dal bando “è posseduto dal professionista indicato in sede di gara quale direttore tecnico, soggetto che ricopre anche il ruolo di amministratore delegato […] ed è, quindi, il sottoscrittore dell'offerta”. Cosa, appunto, che la società ha chiesto di poter chiarire avvalendosi del soccorso istruttorio.

Nella sua risposta l'ANAC osserva “che il direttore tecnico di una società di ingegneria, se è vero che per norma è cofirmatario e corresponsabile delle prestazioni svolte dai progettisti, non per questo può essere assimilato a componente della struttura operativa che materialmente esegue la prestazione, laddove non sia stato specificamente indicato in tal senso dall'offerente”. Tuttavia, rileva che il concorrente “se da un lato non soddisfa il requisito mediante la figura del direttore tecnico qualificato poiché il medesimo non è inserito nella struttura operativa proposta, dall'altro potrebbe soddisfare tale requisito ricorrendo ad uno dei componenti nominati nella struttura dichiarata in sede di offerta, ossia il professionista indicato quale coordinatore per la sicurezza, ove il medesimo fosse coinvolto nell'esecuzione della relativa prestazione”.

Dal momento che  il soccorso istruttorio trova il proprio limite nel non poter sanare una carenza sostanziale del requisito, il chiarimento “potrebbe essere fornito ricorrendo al citato istituto del soccorso istruttorio il quale sarebbe volto non ad integrare un requisito mancante, come nel caso del direttore tecnico che non risultava integrato nella struttura operativa ab origine, ma a chiarire il ruolo e gli ulteriori compiti effettivamente svolti dall'altro professionista qualificato presente sin dall'inizio nella struttura operativa proposta”.

L'ANAC conclude ritenendo opportuno che la stazione appaltante, nel suo stesso interesse, accolga il chiarimento dell'engineering attraverso il soccorso istruttorio “visto anche lo stato della procedura di gara che attualmente risulta alla fase di valutazione delle offerte tecniche” si suggerisce di “procedere a tale chiarimento anche nell'interesse dell'amministrazione che, nel garantire la più ampia partecipazione possibile di concorrenti adeguatamente qualificati, si assicura maggiori opportunità di selezionare l'offerta migliore”.